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摘要：
今年11月12日，人民法院報登載了邵藝的《破產(chǎn)企業(yè)勞動合同終止基準日的確定》一文（下稱“邵文”），對破產(chǎn)企業(yè)勞動合同的終止問題進行了有益探討，其對實際情況的看法很多是正確的，但其各項結(jié)論卻有值得推敲之處，因“邵文”可能影響到司法實踐的操作，故在此商榷。

首先，企業(yè)破產(chǎn)法中有清算、重整與和解三種程序。重整與和解均是對企業(yè)的挽救程序（以下主要以重整程序為樣本分析），因企業(yè)繼續(xù)存在、持續(xù)經(jīng)營，故需終止勞動合同的情況并不多見，尤其是不存在完全不考慮持續(xù)經(jīng)營需要而以某個基準日期統(tǒng)一終止全部勞動合同的情況。不管是管理人還是債務人（自行管理時）在無需解聘職工時，都不會以先解除所有勞動合同、再與職工簽訂新勞動合同這種方式折磨自己。雖然在重整程序中也會有極少特殊情況，如買凈殼式的上市公司重整，戰(zhàn)略投資者如只要上市公司融資外殼，也可能要與原企業(yè)全體職工終止勞動合同，但這種極低概率的情況不具有典型意義。

在重整程序中，即使需要終止部分（包括全部）勞動合同，也不需要確定統(tǒng)一的勞動合同終止基準日。勞動合同法第四十一條規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的……?！睋?jù)筆者向多家重整案件管理人了解，在實踐中裁減人員，都是由管理人代表用人單位依照上述法定程序終止勞動合同的。對每個企業(yè)而言，勞動合同終止的具體日期根據(jù)實際需要是各不相同的。勞動合同法的這一規(guī)定并非法律內(nèi)部之不協(xié)調(diào)，而是根據(jù)實際操作需要做出的差別性規(guī)定。立法的首要目標是要合理地解決實際問題，片面追求“一刀切”的外觀統(tǒng)一反而會成為解決問題的障礙。綜上，在重整與和解程序中，是根本不需要確定勞動合同終止基準日的，“邵文”“無論是破產(chǎn)清算程序，還是破產(chǎn)重整、和解程序，針對勞動合同的終止均應適用相同的基準日”的結(jié)論，是不妥的。

其次，從理論上講，可能需要終止全部或大部分勞動合同的主要是破產(chǎn)清算程序。為此，勞動合同法第四十四條規(guī)定，“用人單位被依法宣告破產(chǎn)”，勞動合同終止。但這一規(guī)定并不是確定統(tǒng)一的勞動合同終止“基準日”，表明所有勞動合同必須在此日期一律解除，因為即使在清算程序中也存在保留勞動合同的需要。企業(yè)破產(chǎn)法第六十一條規(guī)定，債權(quán)人會議有權(quán)“決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)”；第二十五條規(guī)定，管理人“在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)”；上述規(guī)定適用于清算、重整與和解三種程序，此外，還存在債務人企業(yè)以租賃、委托管理等方式繼續(xù)營業(yè)的情況。在企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的情況下，通常是不需要解除與繼續(xù)工作職工的勞動合同的（這與在不需繼續(xù)營業(yè)時與個別留守人員需簽訂留守工作性質(zhì)的合同是不同的）。如果將破產(chǎn)宣告日或破產(chǎn)申請受理日視為解除勞動合同法定終止的基準日，則合同到期終止，職工就可以不管企業(yè)是否繼續(xù)營業(yè)，扔下工作就走，這顯然是不可行的。所以，勞動合同法的規(guī)定只是確定了勞動合同終止的一項法定事由，而不是絕對化的終止基準日，具體合同何時解除，則應取決于管理人在法定事由發(fā)生后何時與職工辦理相關(guān)手續(xù)。從這個角度講，根本不存在所謂勞動合同終止的“基準日”。

再次，在破產(chǎn)程序中，應當以破產(chǎn)宣告日還是破產(chǎn)申請受理日作為終止勞動合同的法定事由，或者“邵文”中說的基準日。“邵文”自己總結(jié)出的第三種觀點認為，應當以法院受理破產(chǎn)申請時為終止勞動合同基準日，理由是只有在法院受理破產(chǎn)申請時破產(chǎn)企業(yè)所欠的職工權(quán)益才能成為破產(chǎn)債權(quán)，故勞動合同于該基準日終止，才能固定職工的勞動權(quán)益。在“邵文”看來，勞動合同解除之前的職工債權(quán)，無論發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前或后，都屬于破產(chǎn)債權(quán)。盡管在以何時作為終止勞動合同的法定事由上存在可商榷之處，但“邵文”的上述觀點卻是不能成立的。勞動債權(quán)等破產(chǎn)債權(quán)的確定需要有一個法定的基準日，但這與勞動合同的終止基準日不是一個層面的概念，最關(guān)鍵的是，是否在破產(chǎn)申請受理時終止勞動合同與職工勞動債權(quán)的保護沒有任何邏輯關(guān)系。企業(yè)破產(chǎn)法第四十四條、第四十二條規(guī)定，破產(chǎn)申請受理前發(fā)生的勞動債權(quán)屬于優(yōu)先的破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)申請受理后發(fā)生的勞動債權(quán)，無論勞動合同是否終止，都屬于“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用”，作為共益?zhèn)鶆諆?yōu)先受償，并不因勞動合同未終止就變成破產(chǎn)債權(quán)。這些權(quán)利都有法律界定與保護，根本無需借助終止勞動合同去固定權(quán)益。

勞動合同法將勞動合同終止的事由確定為破產(chǎn)宣告日，并非完全沒有合理考慮。因為只有在破產(chǎn)宣告后才最終從程序上排除企業(yè)存續(xù)的可能，從而確認勞動合同終止的必要。但這一規(guī)定也有不夠合理之處，其一，即使是在破產(chǎn)清算程序中，不依賴破產(chǎn)宣告也可正確判斷是否可以終止勞動合同，如可通過詢問債務人、債權(quán)人是否不提出重整申請、和解申請等方式解決。其二，終止勞動合同的目的之一，是要盡早解除不必保留的勞動合同，減少財產(chǎn)損耗，降低破產(chǎn)成本，使債權(quán)人得到更多清償，將勞動合同終止的事由確定為破產(chǎn)宣告日有些過晚，可能不利于這一目標實現(xiàn)。

“邵文”在基準日的概念下主張將日期定為破產(chǎn)申請受理日，在實務上是不可操作的。管理人在破產(chǎn)申請受理日方被指定（在個別案件中甚至可能還未及指定），怎么可能在此日期就將全部勞動合同解除，辦完手續(xù)，更何況此時企業(yè)是否需要繼續(xù)經(jīng)營，應否解除勞動合同往往也尚未確定，而債權(quán)人會議也未召開。管理人剛剛上任，職工卻可能因勞動合同法定解除全走光了，其工作怎么進行？

筆者認為，如果以解除勞動合同“基準日”的概念去理解勞動合同法的規(guī)定，則無論是將日期定為破產(chǎn)宣告日還是破產(chǎn)申請受理日都是不可行的；如果以終止勞動合同法定事由的概念去理解，則確定為破產(chǎn)申請受理日比破產(chǎn)宣告日可能更合理一些，更有助于實現(xiàn)破產(chǎn)法及早解除勞動合同、減少財產(chǎn)損耗的立法目標。據(jù)此，在勞動合同終止法定事由發(fā)生后，管理人就可根據(jù)企業(yè)需要及時辦理勞動合同解除事宜。其實，勞動合同法第四十四條中規(guī)定的其他終止勞動合同法定事由也是如此，如第五項“用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”，肯定也是在事由發(fā)生后、通知職工解除時合同才實際解除。所以，不能將合同的解除日期定為事由發(fā)生時，甚至作為基準日操作。

最后，“邵文”反對自管理人通知之日解除勞動合同，并認為管理人解除勞動合同的權(quán)利來源是企業(yè)破產(chǎn)法第十八條規(guī)定的管理人合同選擇履行權(quán)，進而認為這“易導致隨意性，將矛盾引向管理人，不利于破產(chǎn)程序的順利進行”，也是不妥的。其一，管理人的合同選擇履行權(quán)并不適用于所有的未履行完畢合同，尤其是本不屬于商事合同的勞動合同。勞動合同的解除，關(guān)系到企業(yè)是否還能繼續(xù)營業(yè)，而決定是否繼續(xù)營業(yè)是債權(quán)人會議的職權(quán)，如管理人可任意解除勞動合同，營業(yè)便無法進行，就會侵害債權(quán)人會議的職權(quán)。所以，管理人不應享有破產(chǎn)法上對勞動合同的選擇履行權(quán)，但其可以依據(jù)其他法律規(guī)定去解除勞動合同。其二，在企業(yè)破產(chǎn)法與勞動合同法的普通法與特別法的關(guān)系上，是勞動合同法對破產(chǎn)程序中勞動合同解除的規(guī)定（如第四十一條），應作為特別法優(yōu)先適用。

綜上所述，在破產(chǎn)程序中勞動合同的解除不存在基準日問題，而是由管理人在合同解除的法定事由發(fā)生后根據(jù)企業(yè)具體情況決定，合同自管理人通知職工解除合同時解除，而勞動合同解除的法定事由確定為破產(chǎn)申請受理時更為合理。