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摘要：
我國新的《企業(yè)破產(chǎn)法》借鑒國外經(jīng)驗設(shè)制了重整程序。重整目前已經(jīng)被世界各國公認(rèn)為是防范破產(chǎn)、挽救企業(yè)最為有效的法律制度。新破產(chǎn)法自2007年生效實施后，各地法院已經(jīng)審理了很多重整案件，重整制度對困境企業(yè)的挽救發(fā)揮了重要的積極示范效應(yīng)，引起人們的廣泛重視。在破產(chǎn)重整的司法實踐中，出現(xiàn)了一些新的理論與實務(wù)問題迫切需要研究解決，以保障法律的順利實施。本文試就這些問題進(jìn)行探索，拋磚引玉，以求各位同仁共同深入研究。

作者簡介：王欣新 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心主任、北京市破產(chǎn)法學(xué)會會長。
原文出處：本文為作者提交給第五屆中國破產(chǎn)法論壇的參會論文，后發(fā)表于《法律適用》2012年第5期，并收入《破產(chǎn)法論壇》（第八輯）。

一、重整制度的設(shè)置目的與實施模式




談到重整制度的設(shè)置目的，人們會異口同聲地回答，是為了挽救企業(yè)。這個答案不錯，但是，什么叫做挽救企業(yè)，我們要挽救的是企業(yè)的什么社會功能，什么才是企業(yè)現(xiàn)實中最需要的重整挽救措施，只有對這些問題做出正確的回答，才能真正理解重整制度設(shè)置的實質(zhì)目的，也才能使其在我國充分發(fā)揮出重要的作用。

傳統(tǒng)的破產(chǎn)清算制度在保障債務(wù)公平清償，維護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序等方面具有重要的意義與作用，但也存在一些難以協(xié)調(diào)解決的問題。破產(chǎn)清算程序耗時長、費資多、成本高，而債權(quán)人實際分配所得往往很少。破產(chǎn)企業(yè)及其經(jīng)營事業(yè)被清算消滅，企業(yè)各項有形、無形的構(gòu)成因素被分解變賣，喪失作為完整運營體的社會價值，許多財產(chǎn)或權(quán)利完全喪失經(jīng)濟(jì)價值，或大幅貶值，在清算中很難以合理價格及時變現(xiàn)，不僅使企業(yè)的股東、債權(quán)人受到嚴(yán)重?fù)p失，甚至血本無歸，對社會財富與生產(chǎn)力來說也是一種破壞。企業(yè)的破產(chǎn)倒閉還會造成職工失業(yè)，乃至發(fā)生其供應(yīng)商、銷售商、連環(huán)擔(dān)保企業(yè)等相關(guān)企業(yè)的連鎖破產(chǎn)，對企業(yè)所在城市與社區(qū)的經(jīng)濟(jì)、稅收、社會發(fā)展都可能產(chǎn)生消極影響，危及社會穩(wěn)定與和諧。重整制度的設(shè)置，就是要在可能的情況下盡力解決這些問題，挽救企業(yè)的經(jīng)濟(jì)與社會價值，減輕社會損失。具體而言，就是要避免或減少職工失業(yè)，努力保護(hù)社會投資與事業(yè)經(jīng)營，實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化，保障債權(quán)人的權(quán)益，避免造成企業(yè)事業(yè)與財產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p失，維護(hù)社會穩(wěn)定。

從各國的立法與實務(wù)情況看，重整有三種模式：第一種是傳統(tǒng)的企業(yè)存續(xù)型重整；第二種是事業(yè)即營業(yè)讓與型重整；第三種是在部分國家與地區(qū)存在的清算型重整。其中前兩種模式最具有典型意義，是重整制度在實踐中發(fā)揮其社會調(diào)整作用的主要操作模式。臺灣學(xué)者對這三種類型的重整進(jìn)行了界定，“其一是企業(yè)存續(xù)型，由債務(wù)人與債權(quán)人等協(xié)議減免或猶豫債務(wù)之額度或期限，以謀求企業(yè)之重建；其二是企業(yè)清算型，將債務(wù)人之財產(chǎn)個別變價，而以所得對價（清算價值）分配于諸債權(quán)人等；其三是營業(yè)讓與型，將債務(wù)人營業(yè)之全部或主要部分讓與他人，而以所得對價（繼續(xù)企業(yè)價值）分配于諸債權(quán)人”。[1]

結(jié)合我國之國情，筆者認(rèn)為，企業(yè)存續(xù)型重整，是通過債務(wù)減免、延期清償以及債轉(zhuǎn)股等方式解決債務(wù)負(fù)擔(dān)，并輔之以企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理的改善，注冊資本的核減或增加，乃至營業(yè)的轉(zhuǎn)變或資產(chǎn)的置換等措施，達(dá)到企業(yè)重建再生之目的。其標(biāo)志性的特點，是保持原企業(yè)的法人資格存續(xù)，在原企業(yè)的外殼之內(nèi)進(jìn)行重整，雖然企業(yè)的主人——股東可能會發(fā)生變更。事業(yè)讓與型重整，又稱出售式重整，是將債務(wù)人具有活力的營業(yè)事業(yè)之全部或主要部分出售讓與他人，使之在新的企業(yè)中得以繼續(xù)經(jīng)營存續(xù)，而以轉(zhuǎn)讓所得對價即繼續(xù)企業(yè)價值，以及企業(yè)未轉(zhuǎn)讓遺留財產(chǎn)（如有）的清算所得即清算價值，清償債權(quán)人。其標(biāo)志性的特點，是不保留原債務(wù)人企業(yè)的存續(xù)，在事業(yè)轉(zhuǎn)讓之后將債務(wù)人企業(yè)清算注銷，事業(yè)的重整是以在原企業(yè)之外繼續(xù)經(jīng)營的方式進(jìn)行。此外，在一些國家與地區(qū)還允許在重整程序中直接制定清算計劃，由此形成清算型重整，構(gòu)成第三種重整模式。所謂清算計劃，是指以清償債務(wù)為目的，對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行清算、出售、分配的計劃，與破產(chǎn)清算并無實質(zhì)區(qū)別。如《日本公司更生法》（1997年法案）第191條規(guī)定，更生程序開始后，以公司的延續(xù)合并、新公司的設(shè)立或營業(yè)的轉(zhuǎn)讓等為內(nèi)容的計劃草案的制訂有明顯困難時，法院可根據(jù)計劃草案制訂人的申請，許可制訂以清算為內(nèi)容的計劃草案。美國破產(chǎn)法第1123條（a）（5）（D），允許提出一個進(jìn)行清算的計劃，盡管其最終效果與第7章下的破產(chǎn)清算相同，但是債務(wù)人在重整程序中可以對清算有較大的控制權(quán)，有更多的時間對其業(yè)務(wù)進(jìn)行清盤，因而提高破產(chǎn)財團(tuán)的最終價值。[2]

筆者認(rèn)為，從實務(wù)功能上講，清算式重整中的清算計劃，相當(dāng)于破產(chǎn)清算程序中的破產(chǎn)財產(chǎn)變價與分配方案；當(dāng)其為債權(quán)人會議表決通過后，在法律性質(zhì)上又有些與和解協(xié)議類似。就我國的情況而言，單獨將其作為一種重整的方式尚無必要，但是可以考慮在重整程序啟動之后、重整計劃草案難以制定或未能通過時，允許直接制定清算計劃，在債權(quán)人會議表決通過并經(jīng)法院批準(zhǔn)后執(zhí)行，而不再將重整程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序。這一方式可以節(jié)省許多程序成本，減少時間、費用、人力的浪費，更有利于維護(hù)債權(quán)人的權(quán)益?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，在重整計劃不能通過、批準(zhǔn)，或不能執(zhí)行，或因其他原因被終止時，必須轉(zhuǎn)換至破產(chǎn)清算程序，按照破產(chǎn)清算的規(guī)定重新進(jìn)行全套程序。這不僅缺乏靈活性，而且會造成程序浪費，產(chǎn)生較高社會成本，如可在重整程序中通過清算計劃的制訂與實施解決破產(chǎn)清算問題，將更有利于社會資源的節(jié)省，并使債權(quán)人獲得較多清償。

在分析重整的多種模式后，我們要糾正對重整制度認(rèn)識的一個誤區(qū)，有些人認(rèn)為，重整就必須要保持債務(wù)人企業(yè)的繼續(xù)存續(xù)，如果債務(wù)人企業(yè)被注銷就不是重整，而是清算，這種看法是不符合重整制度實質(zhì)和立法本意的。重整制度設(shè)置的目的是挽救企業(yè)的經(jīng)濟(jì)與社會價值，避免其因破產(chǎn)清算造成的各種不良社會影響，同時使債權(quán)人得到較之清算更多的清償。但所謂挽救企業(yè)，并不局限于使債務(wù)人企業(yè)繼續(xù)存續(xù)一種方式，更不是一定要保留其外殼，特別是當(dāng)其成為不利于企業(yè)事業(yè)更生的負(fù)擔(dān)時。重整的實質(zhì)作用，是要挽救債務(wù)人所經(jīng)營的事業(yè)，而不是形式主義地維持債務(wù)人企業(yè)本身的繼續(xù)存續(xù)。明確了這一基本原則，我國在重整中就可以進(jìn)行出售式重整，將債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)事業(yè)整體或部分轉(zhuǎn)讓，以出售的價款清償債權(quán)人，保持企業(yè)實質(zhì)上的存續(xù)，避免職工失業(yè)，避免對上下游企業(yè)造成不利影響等，對出售有效營運資產(chǎn)后的債務(wù)人企業(yè)則進(jìn)行破產(chǎn)清算，予以注銷。除此之外，在重整中對債務(wù)人企業(yè)還可以采取企業(yè)合并、分立等主體調(diào)整措施。

出售式重整與破產(chǎn)清算程序中對企業(yè)財產(chǎn)的整體轉(zhuǎn)讓，或?qū)ζ渖a(chǎn)線、成套設(shè)備的整體變賣，有什么本質(zhì)區(qū)別？能否以清算程序取代出售式重整達(dá)到同樣的目的，從而排除出售式重整的適用呢？也就是說，在已有清算程序的情況下，出售式重整有無存在的必要。

筆者認(rèn)為，從外觀上看，清算程序中對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的整體變賣等活動與出售式重整有一些形似之處，但兩者存在本質(zhì)差異，清算程序是不能取代出售式重整的，關(guān)鍵就在于出售式重整在法律性質(zhì)上屬于重整程序，不僅適用重整的法律規(guī)定，而且產(chǎn)生重整的法律效力與效果。第一，兩者在程序的啟動上存在重要區(qū)別。重整的申請可以較之清算申請?zhí)崆疤岢?。提出破產(chǎn)清算（包括和解）申請，以債務(wù)人已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因為前提，而重整申請不僅在債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因時可以提出，而且在其有發(fā)生破產(chǎn)原因之可能時就可以提出。重整的申請主體是多元化的，不僅債務(wù)人、債權(quán)人可提出重整申請，債務(wù)人的股東也可在一定條件下提出。重整程序與清算程序在申請時間與申請人等方面的立法區(qū)別，是建立在有利于更早、更好地挽救企業(yè)的重整目的之上。第二，保障措施與強制力不同。在重整程序中，物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的行使受到限制，而在清算程序中則原則上不受限制，這是兩者的重大不同之處。重整程序限制擔(dān)保物權(quán)行使的目的，是為保證債務(wù)人不因擔(dān)保財產(chǎn)的分散執(zhí)行而影響生產(chǎn)經(jīng)營，影響對債務(wù)人營運資產(chǎn)的整體性出售，保障重整順利進(jìn)行。此外，根據(jù)我國破產(chǎn)法規(guī)定，只要債權(quán)人會議各表決組（含股東組）以法定多數(shù)通過重整計劃草案，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，對所有當(dāng)事人均具有法律效力。而且在部分表決組未通過重整計劃草案的情況下，如符合法定條件，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院予以強制批準(zhǔn)。人民法院對重整計劃草案的強制批準(zhǔn)權(quán)力，可以避免因部分利害關(guān)系人的反對而使重整無法進(jìn)行。第三，財產(chǎn)出售的目的不同，效果不同。出售式重整的基點是重整，出售僅是其手段，所以其資產(chǎn)的出售是以獨立或相對獨立的營運事業(yè)為單元進(jìn)行的，必須考慮所售營業(yè)資產(chǎn)的持續(xù)經(jīng)營和附屬職工的繼續(xù)就業(yè)，出售的價值是企業(yè)的存續(xù)價值即較高的營運價值。而破產(chǎn)清算的基點是清算，目的是要實現(xiàn)變價分配，所以雖然破產(chǎn)企業(yè)也可以整體出售，但是做不到時就必須拆散出售，不考慮所售資產(chǎn)能否持續(xù)經(jīng)營和職工的就業(yè)問題，實現(xiàn)的是財產(chǎn)的清算價值。除此之外，兩者在財產(chǎn)的管理、相關(guān)權(quán)利人權(quán)利的行使（如取回權(quán)人取回財產(chǎn)的條件等）、債權(quán)人會議的表決形式等方面也存在區(qū)別。綜上所述，破產(chǎn)清算程序是不能取代出售式重整的社會功能的。





二、出售式重整的重要社會功能與設(shè)置必要




在重整的實踐中，有些債務(wù)人企業(yè)適合采取企業(yè)存續(xù)型重整，但是也有很多債務(wù)人企業(yè)更適合采取出售式重整。出售式重整具有獨特的重要社會功能，可以化解企業(yè)存續(xù)型重整中遇到的很多難題，并解決一些立法上的不足。




（一）有利于制定合理、可行的重整計劃草案






在企業(yè)存續(xù)型重整中，無論是由債務(wù)人原班人馬自己重整經(jīng)營，還是由新的戰(zhàn)略投資者換馬經(jīng)營，重整債務(wù)人企業(yè)要將其資產(chǎn)無論好壞全部接盤，即使將無效資產(chǎn)出售，承受高額的減值損失也是重整企業(yè)。據(jù)此制定的重整計劃草案會使重整企業(yè)的無效資產(chǎn)負(fù)擔(dān)過重，乃至最終被壓垮，導(dǎo)致重整失敗。而出售式重整通過將債務(wù)人企業(yè)的盈利營運資產(chǎn)出售，可以保證其在收購者手中正常運營，維持乃至提高營業(yè)本身之經(jīng)濟(jì)與社會價值，有利于制定出合理、可行的重整計劃草案，達(dá)到重整之實質(zhì)目的。其實在某種意義上講，在我國上市公司的重整中就已經(jīng)存在許多“出售式重整”的案例。許多戰(zhàn)略投資者在接手上市公司時，均要求公司的原控制股東將企業(yè)的無效資產(chǎn)收購，甚至要求將企業(yè)的原有資產(chǎn)全部收購，注入新的業(yè)務(wù)與資產(chǎn)重新經(jīng)營，即購買所謂“凈殼”。只不過這種出售式重整，因為必須保留上市公司尚有特殊價值的殼資源，所以是在所借殼下的反向出售。而這種反向的出售式重整對于非上市公司而言，因其外殼往往毫無價值，且一般無人接手無效資產(chǎn)，通常是無法適用的，保留債務(wù)人企業(yè)的外殼已經(jīng)構(gòu)成阻礙重整成功的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)。




（二）消除分配模擬計算是否準(zhǔn)確的爭議





在破產(chǎn)清算程序中，債權(quán)人分配的數(shù)額多少、比例高低，完全由破產(chǎn)財產(chǎn)的實際變現(xiàn)情況即經(jīng)市場化清算的價值所決定，債權(quán)人會議包括法院通常是無法決定可分配財產(chǎn)有多少的，只能在可分配財產(chǎn)總量確定的情況下，依法決定在各債權(quán)人之間的利益分配。所以，盡管債權(quán)人可能對分配的數(shù)額多少不滿意，但是對可分配財產(chǎn)的總量多少往往少有爭議。由于對債權(quán)人的分配順位與分配方法等有法律明文規(guī)定，即使發(fā)生爭議也易于解決。而在典型的企業(yè)存續(xù)型重整程序中，由于不對企業(yè)財產(chǎn)進(jìn)行實際清算變現(xiàn)，所以無論是所謂債權(quán)人“在重整計劃草案被提請批準(zhǔn)時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例”，還是在重整計劃草案中擬定的分配比例，完全是模擬計算出來的。這種模擬計算的結(jié)果就可能由于利益沖突、技術(shù)失誤等因素影響而存在不夠準(zhǔn)確、合理乃至惡意欺詐的問題，由此引發(fā)債權(quán)人的爭議，且難以解決，甚至因此導(dǎo)致重整失敗。出售式重整，由于是將債務(wù)人企業(yè)的全部或主要營業(yè)資產(chǎn)實際轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，所以在財產(chǎn)的變現(xiàn)價值、分配比例等方面根本不存在模擬計算是否準(zhǔn)確的問題，有利于消除爭議，促進(jìn)重整計劃的通過和執(zhí)行，




（三）有利于重整計劃盡快執(zhí)行完畢





在典型的企業(yè)存續(xù)型重整中，清償債權(quán)人的財產(chǎn)主要來源不是企業(yè)變賣后的清算價值，而是存續(xù)企業(yè)的未來收益。在一些案件中，企業(yè)新的戰(zhàn)略投資者有時也會提供一些償債資金，但從本質(zhì)上講，還是以存續(xù)企業(yè)的未來收益作為清償保障的。由此產(chǎn)生的問題首先是，重整計劃的執(zhí)行期限較長，一般為數(shù)年，債權(quán)人利益實現(xiàn)的周期很長；其次，是債務(wù)人的預(yù)計未來收益能否實現(xiàn)、債權(quán)人能否獲得清償存在較大風(fēng)險。因為債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營與盈利恢復(fù)，因內(nèi)外部因素影響具有一定的不確定性，其未來收益可能難以保障債務(wù)清償，重整仍存在失敗的可能性。出售式重整將債務(wù)人企業(yè)的全部或主要營業(yè)立即轉(zhuǎn)讓變價，而且對原企業(yè)剩余財產(chǎn)也是采取實際清算的方式處理，有利于消除不確定因素，保證重整計劃迅速執(zhí)行完畢，對債權(quán)人的清償可早日實現(xiàn)，從而更好地維護(hù)各方利害關(guān)系人的權(quán)益。




（四）有利于解決債務(wù)人的余債責(zé)任等后遺癥





出售式重整對重整成功還有一個重要的保障作用，即解決在重整計劃執(zhí)行完畢后、未在重整程序中申報的債權(quán)要求繼續(xù)清償對重整企業(yè)與事業(yè)存活的破壞性影響。《企業(yè)破產(chǎn)法》第92條第2款規(guī)定，債權(quán)人在重整程序中未依法申報債權(quán)的，在重整計劃的執(zhí)行期間不得行使權(quán)利，但在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利，向債務(wù)人要求清償。這一規(guī)定是對在重整程序中未申報債權(quán)者的特別救濟(jì)，但從實踐執(zhí)行的情況看，對企業(yè)存續(xù)型重整卻往往會產(chǎn)生致命的打擊，甚至使重整計劃成功執(zhí)行完畢的企業(yè)再度陷于破產(chǎn)境地。

債務(wù)人企業(yè)經(jīng)過重整程序挽救后繼續(xù)存在，而未申報債權(quán)并不剝奪債權(quán)人的實體權(quán)利，所以其債務(wù)仍需履行，這并不違背法理。但問題在于，設(shè)置重整程序的主要目的本為挽救債務(wù)人，而當(dāng)債務(wù)人完全履行重整計劃后，又出現(xiàn)在重整計劃制訂時未曾考慮清償?shù)男聜鶛?quán)，如其數(shù)額較大，就可能導(dǎo)致債務(wù)人再度破產(chǎn)，原已進(jìn)行完畢的重整程序?qū)嶋H失敗。而債權(quán)人如果正常申報債權(quán)，債務(wù)人在制訂重整計劃時可以采取降低相應(yīng)類別全部債權(quán)的清償比例等方式加以解決，或者重整程序因不具備實施條件根本無需進(jìn)行，債務(wù)人將直接進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，避免二度破產(chǎn)與程序、費用的浪費。立法規(guī)定在重整程序中未申報的債權(quán)人在重整計劃執(zhí)行完畢后可以繼續(xù)行使權(quán)利，將使債務(wù)人被迫多承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。因為在重整當(dāng)事人協(xié)商確定重整計劃時，債務(wù)人的清償能力與財產(chǎn)是既定的，申報的債權(quán)尤其是普通債權(quán)再多無非是每筆債權(quán)清償?shù)谋壤郎p少，債務(wù)人并不因申報債權(quán)的增加而需多作出清償，因為這往往在客觀上是不可能的。但是，如果債權(quán)人不在重整程序中申報債權(quán)，而是在重整計劃執(zhí)行完畢后再要求清償，債務(wù)人就不得不作出額外清償，加重其負(fù)擔(dān)。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)有的債權(quán)人申報債權(quán)時不全額申報（如不申報債權(quán)利息）以提高清償比例，在重整計劃執(zhí)行完畢后又要求清償，有意無意地利用這一規(guī)定損害債務(wù)人利益的現(xiàn)象。

有的債務(wù)人企業(yè)在重整程序啟動前，因違法行為被國家有關(guān)部門處以行政罰款，或被法院判處刑事罰金。債務(wù)人企業(yè)在重整計劃執(zhí)行完畢后，因企業(yè)繼續(xù)存續(xù)又被要求繳付罰款、罰金，如拒絕繳付，或要求免除，雖有一定的合理性，目前尚沒有法律明文規(guī)定支持，但如繼續(xù)繳付，在數(shù)額很大時企業(yè)則必死無疑，重整仍歸失敗。在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的案例，引發(fā)爭議，難以解決。

此外，在一些重整案件中，企業(yè)股東對債務(wù)人的股權(quán)上設(shè)置了質(zhì)押擔(dān)?；蛘弑环ㄔ翰榉?，當(dāng)重整計劃草案中涉及到對股東股權(quán)調(diào)整時，也面臨嚴(yán)重的法律障礙，會遇到質(zhì)押或查封權(quán)利人的強烈抵制。如果不能按照重整計劃草案調(diào)整股權(quán)，則重整必敗無疑；如強行調(diào)整股權(quán)，雖具有合理性，但也面臨缺乏法律明文規(guī)定支持的難題。

出售式重整的采用，一方面，可以通過對債務(wù)人企業(yè)有效營運資源的出售，保障其事業(yè)可以繼續(xù)進(jìn)行，解決職工失業(yè)等各種社會問題，另一方面，可以通過對債務(wù)人企業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的出售，隔斷收購者與破產(chǎn)企業(yè)原有的債務(wù)等法律關(guān)系間的聯(lián)系，保障其不受到在重整程序中未申報債權(quán)的繼續(xù)追討，保障其不受對原債務(wù)人企業(yè)違法行為責(zé)任追究的影響，避免重整的失敗。債務(wù)人企業(yè)則可以在清算之后予以注銷，擺脫未能清償?shù)膫鶆?wù)責(zé)任，而重整債權(quán)人則可以在清算中得到合理的清償。




（五）其他國家與地區(qū)的立法經(jīng)驗與實踐





在實施重整制度的諸多國家與地區(qū)的立法中，對出售式重整均作有規(guī)定。美國破產(chǎn)法第1123條（重整計劃的內(nèi)容）中規(guī)定，重整計劃應(yīng)當(dāng)包括“將破產(chǎn)財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)交給一個或者數(shù)個實體，不論該實體是否是在重整計劃被確認(rèn)之前成立的”；“規(guī)定出售破產(chǎn)財產(chǎn)的全部或者大部，以及在債權(quán)或權(quán)益持有人之間分配該出售所得的程序”；將債務(wù)人與一個或者數(shù)個企業(yè)進(jìn)行合并等。法國商法典第六卷第二篇第一章“司法重整”第2節(jié)第621—62條第2款規(guī)定：“該重整方案或者組織企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，或者組織企業(yè)轉(zhuǎn)讓，或者安排企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，但同時進(jìn)行部分轉(zhuǎn)讓”；其第621—83條規(guī)定：“根據(jù)司法管理人制作的報告，法庭可以裁定企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓企業(yè)的宗旨在于維持可以獨立進(jìn)行的經(jīng)營活動，維持與之相關(guān)的全部或者部分職位，并清償債務(wù)。企業(yè)轉(zhuǎn)讓可以是全部轉(zhuǎn)讓，也可以是部分轉(zhuǎn)讓。在后一種情況下，企業(yè)轉(zhuǎn)讓涉及構(gòu)成一個或者若干個完整的、獨立活動的部門的經(jīng)營資產(chǎn)”。企業(yè)或經(jīng)營資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價款，由方案實施監(jiān)督員在債權(quán)人之間按其順序進(jìn)行分配。日本《公司更生法》中也作有相同內(nèi)容的規(guī)定。據(jù)筆者2005年隨全國人大代表團(tuán)到德國考察時了解，德國新破產(chǎn)法（1994年通過、1999年實施）中借鑒美國規(guī)定了重整制度，在其法律實施后進(jìn)行的重整中絕大多數(shù)是出售式重整。即使是在美國，往往大部分的企業(yè)重整也是出售式重整。[3]

我國臺灣地區(qū)2007年完成“債務(wù)清理法（草案）”，這是其破產(chǎn)法制定七十年來最大幅度的企業(yè)債務(wù)清理法制的改革。在這一草案中，對其原規(guī)定在“公司法”中的公司重整制度進(jìn)行了全面完善。草案規(guī)定，在重整計劃中應(yīng)訂明的內(nèi)容包括：“事業(yè)全部或主要部分之讓與或變更；與其他法人之合并收購或分割”等事項，并指出，重整主要有三種模式：收益清償型（即企業(yè)存續(xù)型）、事業(yè)（營業(yè)）讓與型和（企業(yè)）清算型。[4]臺灣學(xué)者指出，“依營業(yè)讓與之企業(yè)重建方法愈來愈被廣泛利用，已成為債務(wù)清理之一核心方法，此不論在美、德、瑞典等國倒產(chǎn)法就之未明文規(guī)定之債務(wù)清理程序，或于法、日等國倒產(chǎn)法已予明定之倒產(chǎn)處理程序均屬同然。營業(yè)讓與型之盛行顯示出企業(yè)存續(xù)型之界限。因為，依向來之和解等定清償猶豫之重建計劃，必然導(dǎo)致計劃之長期化，且因原來之債務(wù)人照樣存續(xù)，債權(quán)人僅從收益部門未必能受清償?？v依向來之重整等以減增資之新資金引進(jìn)方式，資助者必須承受企業(yè)全體。連不采算部門亦包括在內(nèi)，且因法主體之倒產(chǎn)公司續(xù)存，殘留簿外債務(wù)之風(fēng)險、債務(wù)免除利益課稅及倒產(chǎn)公司形象等問題。營業(yè)讓與可成為超越上述界限之有效方法。在此情形，選擇僅讓與收益部門不僅可能，與法主體之關(guān)系亦可切斷，且于全部讓與場合，以其價值為分配，即使于一部讓與場合，亦只就殘留部分進(jìn)行清算分配，通常情形程序可短期結(jié)束。營業(yè)讓與可維持有機體的營業(yè)本身之經(jīng)濟(jì)上、社會上價值，是利用價值高之交易，且重要營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，縱令倒產(chǎn)企業(yè)不能殘留存續(xù)，然事業(yè)本身已可在其他法人格之下繼續(xù)維持，亦符合重建程序之目的。因此，營業(yè)讓與型可說從債務(wù)人之更生，轉(zhuǎn)至重視事業(yè)本身之更生，據(jù)以實現(xiàn)企業(yè)重建之目標(biāo)”。[5]

在各國的司法實踐中，出售式重整更是屢見不鮮。美國歷史上的第四大破產(chǎn)案件——通用公司，就是采取這種重整方法獲得挽救成功的。其重整計劃規(guī)定設(shè)立一家新的通用汽車公司，老通用公司將其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)出售給新通用公司，所得價款用于還債，老通用公司則進(jìn)行破產(chǎn)清算。這一重整方式使通用公司在申請重整后以40天的時間就完成了重整計劃的實質(zhì)性工作，新通用公司則在成立后發(fā)展良好，不到一年半的時間內(nèi)就發(fā)行股票、成為上市公司。




（六）我國對出售式重整的借鑒采用





在我國的破產(chǎn)法中，對重整的各種具體模式包括出售式重整沒有規(guī)定，既沒有禁止性規(guī)定，也沒有提倡性規(guī)定，也就是說，做，并不違法，但不做，也無人責(zé)怪。筆者認(rèn)為，我國對出售式重整應(yīng)當(dāng)予以借鑒采用，在實踐中推廣。重整應(yīng)當(dāng)重實質(zhì)而輕形式，要摒棄重整就是要維持原有企業(yè)外殼存續(xù)的舊思維定勢，推進(jìn)我國的重整走上更為寬廣的陽關(guān)大道。應(yīng)當(dāng)指出的是，目前司法實踐中一些重整案例往往是恰恰相反，重形式而輕實質(zhì)，典型者如一些上市公司的重整。目前的上市公司重整大多數(shù)都是買殼式的重整，即反向的出售式重整，以達(dá)到收購者借殼上市之目的，而公司原有的業(yè)務(wù)能否繼續(xù)維持反無人關(guān)心。當(dāng)然，凡是現(xiàn)實存在的，都是其合理性或曰客觀需要的。盡管證券市場的監(jiān)管者對買殼上市行為比較反感，但除了設(shè)置更為嚴(yán)格的條件加以限制之外，也無法禁止。道理很簡單，之所以有人愿意花錢買殼上市（不包括那些因不符合直接上市條件而不得不買殼上市者），就是因為直接申請上市的成本太高，包括金錢成本、時間成本、人力成本、制度成本、風(fēng)險成本等，只有當(dāng)直接申請上市不再成為難事時，特別是不再成為行政權(quán)力控制的資源時，買殼上市的行為才會理性化，惡炒劣股的現(xiàn)象才會真正減少，乃至消失。

要實施出售式重整，還要適應(yīng)我國的具體情況進(jìn)行必要的制度建設(shè)，做到充分發(fā)揮其利，努力杜絕其弊。在過去破產(chǎn)法的實施特別是舊破產(chǎn)法下的政策性破產(chǎn)實施過程中，曾經(jīng)出現(xiàn)一些破產(chǎn)企業(yè)甚至個別地方政府以挽救債務(wù)人企業(yè)的優(yōu)質(zhì)業(yè)務(wù)與資產(chǎn)為借口，采取將“好蘋果從爛蘋果堆中挑出來”的方式，惡意轉(zhuǎn)移債務(wù)人的資產(chǎn)，欺詐侵害債權(quán)人權(quán)益的現(xiàn)象。將“好蘋果從爛蘋果堆中挑出來”是必要的，這是對社會財富的保全，同時說明出售式重整適用的必要性，但問題是挑出來的好蘋果不能明搶偷藏在地方政府或者債務(wù)人企業(yè)股東的兜里面，不讓債權(quán)人分享，這就構(gòu)成了破產(chǎn)欺詐。所以，必須健全保障債權(quán)人利益的各種法律防范制度。對債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須嚴(yán)格遵循法律程序，必須公開、公平、公正；轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采取競價方式進(jìn)行，要允許債權(quán)人為出售的業(yè)務(wù)資產(chǎn)推薦或選擇出價更高的買家；對財產(chǎn)的資產(chǎn)評估應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、合理，要對債權(quán)人的質(zhì)疑給予充分解釋，不能解釋評估合理性時應(yīng)修改評估結(jié)果；對持反對意見的債權(quán)人要給予法律救濟(jì)渠道；等等。

此外， 在計劃進(jìn)行營業(yè)讓與的情況下，讓與時間的把握也是一個重要問題。通常而言，企業(yè)的營業(yè)在進(jìn)入重整程序后就可能受到各種不利影響，從而使其價值下降，如交易對方對與重整企業(yè)交易的風(fēng)險顧慮、管理人對債務(wù)人未履行完畢之合同可能考慮不周的解除、管理人員與技術(shù)人員的離職等，所以理論上講，在營業(yè)事業(yè)可能貶值的情況下，讓與進(jìn)行的越早，所得的對價可能越高。但《企業(yè)破產(chǎn)法》對債務(wù)人財產(chǎn)特別是全部或主要的營業(yè)財產(chǎn)的處置規(guī)定有相應(yīng)程序，債務(wù)人財產(chǎn)的管理與變價方案包括營業(yè)的讓與，是必須經(jīng)過債權(quán)人會議通過的，在重整程序則要規(guī)定在重整計劃草案中，交由債權(quán)人分組會議表決通過，并經(jīng)法院裁定批準(zhǔn)發(fā)生法律效力后，才能付諸執(zhí)行。這時，在營業(yè)出售交易的安全與效率之間會產(chǎn)生矛盾，如果處理不當(dāng)會影響債權(quán)人的利益。筆者認(rèn)為，作為一般原則，債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在重整計劃發(fā)生法律效力后才可以付諸實施，但是，當(dāng)債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)存在不及時轉(zhuǎn)讓其價值可能嚴(yán)重貶損的極少數(shù)特殊情況下，也應(yīng)當(dāng)允許提前進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓，以避免債權(quán)人利益受到損失。由于企業(yè)營業(yè)的轉(zhuǎn)讓往往具有不可逆性，即使發(fā)生錯誤也難以恢復(fù)原狀，為使?fàn)I業(yè)的轉(zhuǎn)讓具有合理性，且不會損害債權(quán)人等利害關(guān)系人的利益，這時的營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人或者管理人報經(jīng)法院批準(zhǔn)后才能進(jìn)行，并且應(yīng)當(dāng)及時向債權(quán)人等利害關(guān)系人通告，披露相關(guān)詳細(xì)信息，在實施之前賦予其異議權(quán)利。

在此需還注意的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定，管理人對債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，未設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。僅從這一條的文字看，似乎管理人履行上述程序后就可以進(jìn)行債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，但這種理解是不全面、不準(zhǔn)確的?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第61條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案必須經(jīng)過債權(quán)人會議表決通過，才能由管理人付諸實施。決定對債務(wù)人全部或主要營業(yè)的轉(zhuǎn)讓顯然屬于財產(chǎn)的變價方案，應(yīng)是由債權(quán)人會議決定的事項。所以，筆者認(rèn)為，管理人轉(zhuǎn)讓債務(wù)人企業(yè)營業(yè)的職權(quán)，僅限于在該項轉(zhuǎn)讓的重要性并不構(gòu)成財產(chǎn)變價方案的情況下行使，超出此范圍的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過債權(quán)人會議議決。另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條的規(guī)定并不能完全適用于重整程序，因為重整程序在很多問題上的規(guī)定與清算等程序是不同的，如債權(quán)人會議的表決方式等，所以在重整程序中對債務(wù)人營業(yè)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)優(yōu)先按照重整程序的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。





三、重整中的利害關(guān)系人知情權(quán)與信息披露




及時掌握充分、全面、正確的信息，是人們行使權(quán)利的前提。在重整程序中保障利害關(guān)系人的知情權(quán)，建立完善的信息披露制度，是保證重整程序成功、維護(hù)債權(quán)人權(quán)益的重要環(huán)節(jié)，也是各國重整立法中的重要內(nèi)容。

美國破產(chǎn)法對利害關(guān)系人的知情權(quán)與信息披露制度十分重視，其第11章重整程序中規(guī)定了首次信息披露義務(wù)，要求債務(wù)人在提出申請時或提出申請后馬上提交債務(wù)人名單、資產(chǎn)負(fù)債表和當(dāng)前的收支表，有時還需要提交“財務(wù)狀況說明書”。同時，破產(chǎn)規(guī)則第2004條還規(guī)定了法院的質(zhì)詢權(quán)，法院可以“根據(jù)任何有利害關(guān)系當(dāng)事人的申請，對任何實體組織進(jìn)行質(zhì)詢”。有利害關(guān)系的當(dāng)事人在案件進(jìn)行過程中隨時可以根據(jù)該條規(guī)定申請法院舉行聽證會，對債務(wù)人進(jìn)行質(zhì)詢。美國破產(chǎn)法第1125條（提交后的披露及請求）中規(guī)定，“充分信息是指，考慮到債務(wù)人合理而實際的歷史及特點以及債務(wù)人賬簿及記錄的現(xiàn)實情況，這種信息具有足夠的細(xì)節(jié)。這種細(xì)節(jié)可以允許假定的理性投資者，特別是相關(guān)種類的債權(quán)或權(quán)益的持有人對重整計劃做出基于所得信息的判斷”。同時，第1125條(c)款要求向同一類別的每位成員提供相同的披露說明，但允許向不同類別的權(quán)利人提供“數(shù)量、細(xì)節(jié)或信息的種類有所不同”的披露說明。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《破產(chǎn)立法指南》第四章重整第23、24、25條規(guī)定了重整計劃草案應(yīng)當(dāng)附帶提供的信息，以供各國在進(jìn)行破產(chǎn)立法是參考適用。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅在第8條規(guī)定了提出破產(chǎn)（包括重整）申請時需向法院提交的材料，未對重整程序中債務(wù)人、管理人等應(yīng)如何向債權(quán)人進(jìn)行信息披露作出規(guī)定，所以在司法實踐中利害關(guān)系人的知情權(quán)往往得不到保障，以致于影響到重整程序的順利進(jìn)行。為此，我們應(yīng)參考借鑒美國的立法經(jīng)驗以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)立法指南》的指導(dǎo)性意見，從以下幾個方面完善重整中的信息披露制度：第一，是要明確規(guī)定在重整程序中的信息披露義務(wù)人，指明債務(wù)人、管理人等負(fù)有信息披露義務(wù)，必須向債權(quán)人等利害關(guān)系人及時提供必要的信息，并作出詳盡解釋。第二，明確規(guī)定債務(wù)人在提出重整申請時需向法院提供的較之申請清算更為詳盡的材料清單。第三，明確規(guī)定重整計劃草案制作人在將重整計劃草案提請表決之前應(yīng)向債權(quán)人等履行的具體信息披露義務(wù)，包括：重整計劃草案必須在債權(quán)人會議召開前提前提交債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人審閱，并確定提前提交的法定期間。重整計劃草案可以通過會議、信件、傳真、電子郵件或其他有效方式提交。在重整計劃草案提出時，應(yīng)當(dāng)附有一份詳細(xì)的制作說明書，詳細(xì)披露以下信息：債務(wù)人的背景、歷史以及發(fā)生財務(wù)危機的經(jīng)過；債務(wù)人的債權(quán)、債務(wù)清單；債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、資產(chǎn)清單以及資產(chǎn)評估報告（重整程序啟動后制作、于重整計劃草案提交時有效的資產(chǎn)評估報告）；為解決債務(wù)人財務(wù)與經(jīng)營問題已采取的措施和計劃采取的措施；重整計劃草案內(nèi)容提要；債權(quán)人在破產(chǎn)清算程序中可能得到的分配額和從重整程序中可能得到的清償額，它們的確定依據(jù)以及比較性分析；重整計劃的可行性分析與預(yù)測。為保證重整計劃草案說明書的公正性，《破產(chǎn)立法指南》還要求，這一說明應(yīng)由制定者之外的具有獨立、公正立場的合格專業(yè)人士編寫，如果管理人未參加重整計劃草案制定，也應(yīng)對重整計劃草案與說明書發(fā)表意見。第四，債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人認(rèn)為重整計劃草案說明不充分的，可以要求重整計劃草案制作人以及有關(guān)中介機構(gòu)補充說明或接受詢問，并可提請法院召開聽證會。債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人有權(quán)向重整計劃草案制作人就重整計劃草案提出修改意見。重整計劃草案制作人在召開債權(quán)人會議對重整計劃草案表決前可以對計劃草案進(jìn)行修改和補充。第五，規(guī)定判斷信息是否披露充分、全面、正確的標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定對信息披露爭議的解決途徑。第六，信息披露義務(wù)人的法律責(zé)任，包括信息披露義務(wù)人不履行信息披露義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的不利后果，進(jìn)行虛假信息披露的法律責(zé)任等。債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人對因信息披露義務(wù)人進(jìn)行虛假信息披露造成的損失，有權(quán)要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

在我國的重整信息披露中，一項非常重要的信息就是由中介機構(gòu)做出的資產(chǎn)評估報告以及主要據(jù)此通過模擬計算得出的破產(chǎn)清算分配比例和重整分配比例，這一信息是否準(zhǔn)確對債權(quán)人與股東的利益會產(chǎn)生關(guān)鍵性影響。目前在實踐中，中介機構(gòu)是由管理人或債務(wù)人聘請并支付費用的，這種利益格局就使對清算利益等指標(biāo)的評估與模擬計算，可能因為種種市場之外因素的干擾與影響，與市場的真實定價結(jié)果發(fā)生偏離，從而影響利害關(guān)系人的權(quán)益，并在實踐中引發(fā)爭議。筆者認(rèn)為，要解決這一問題，第一，要允許債權(quán)人在中介機構(gòu)的選擇和報酬確定方面發(fā)揮必要的作用，以平衡利益關(guān)系；第二，要制定、完善、規(guī)范重整中各項資產(chǎn)特別是營運資產(chǎn)的評估標(biāo)準(zhǔn)；第三，規(guī)定必要的信息公開制度與監(jiān)督制度，管理人或者債務(wù)人、中介機構(gòu)必須就資產(chǎn)評估結(jié)果、清算利益的確定等重要問題，向債權(quán)人提供所有的文件查閱，做出詳細(xì)的說明，并接受債權(quán)人的質(zhì)詢，回答有關(guān)問題；第四，要給予異議權(quán)利人以合理的異議解決渠道，保障其有權(quán)利救濟(jì)程序。







[1] 許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，115頁，臺北市，元照出版公司，2009年初版第2刷。

[2] 尹正友、張興祥：《中美破產(chǎn)法律制度比較研究》，172頁，北京，法律出版社，2009。

[3] 美國在2002年，56%的大型企業(yè)重整采取這樣或那樣形式的資產(chǎn)出售。見Douglas G.Baird & Robert K.Rasmussen, Chapter 11 at Twilight,56 STAN.L.REV.673,675(2003)。

[4] 許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，225、228頁，臺北市，元照出版公司，2009年初版第2 刷。

[5] 許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，115、116頁，臺北市，元照出版公司，2009年初版第2 刷。